Terceirização: Mais uma "guerra" do Judiciário contra os Poderes Executivo e Legislativo

Quem faz as leis é o Legislativo. O Executivo referenda, com direito a vetos. Desde que juridicamente fundamentadas. E o Legislativo ainda tem o poder de derrubar os vetos. E editada a lei, ela deve ser cumprida.
Mas tem ocorrido na prática uma inversão: o Executivo propõe as leis, com abuso das Medidas Provisórias e busca a homologação do Legislativo. "Comprando" os votos de apoio, sob diversas formas, legais e ilegais, mas todas aéticas.
O Ministério Público tem o dever de apontar eventuais inconstitucionalidades da lei e ingressar no Judiciário, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN, ou outro instrumento. E o Judiciário deve decidir pela constitucionalidade ou não.
Ao Judiciário não cabe legislar, mas muitos juizes não tem resistido à tentação de colocar as suas convicções pessoais acima das atribuições institucionais e legislar por conta própria. Ou decidir segundo aquelas convicções pela constitucionalidade ou não dos dispositivos legais. E o STF, assoberbado pelas questões relacionadas aos supostos crimes cometidos por autoridades, com direito a foro privilegiado, tem demorado a tomar decisões que resolvam de vez, as divergências de interpretação.
A questão da terceirização é um caso típico, envolvendo batalhas ideológicas que fogem às questões constitucionais.

Não há nada dentro da Constituição que proiba as empresas em terceirizar suas atividades. Existem normas gerais que podem ser interpretadas para estabelecer limitações. Ao contrário, ao estabelecer o primado da livre iniciativa, não faz restrições à liberdade da empresa na organização interna dos seus negócios, a menos de casos expressos. Caso de formação de cartéis ou restrições à concorrência.

A partir da interpretação doutrinária do "espirito da lei", há duas regras básicas juridicas inteiramente opostas. Não pode terceirizar nada. Ou pode terceirizar tudo. Mas em ambos os casos pode haver exceções.

Segundo o entendimento que a empresa nada pode terceirizar, porque ao ser criada assume, obrigatoriamente deveres socais. E não poderia delegá-los sem ferir as leis ou a doutrina legal. Mas poderiam ser estabelecidas exceções, admitindo a delegação. Isto é a terceirização.

Pela interpretação oposta da mesma Constituição Federal a empresa poderia delegar todas as suas atividades. No limite há as empresas que são só de capital, como holdings puras, sem nenhuma atividade humana própria. Todas essas seriam delegadas ou contratadas de terceiros. Mas, da mesma forma que na interpretação anterior, poderiam ser estabelecidas exceções.

No vácuo legal o Judiciário interpretou e estabeleceu como doutrina, que nada poderia ser delegada, admitindo exceções. Essas seriam das atividades-meio. Em contrapartida as atividades-fim, não seriam passíveis de delegação, isto é, de terceirização. 

Como essas categorias de atividade-fim ou meio não são jurídicas, mas de gestão empresarial, o próprio Judiciário assumiu a atribuição de caracterizar, em casos concretos se determinada atividade delegada, seria uma atividade-fim ou meio da empresa. Usando os conceitos mutáveis das teorias de administração. 

A distinção entre atividade fim e meio caiu em desuso, passando a ser substituida pelo conceito de negócio principal, ou "core business". O "core business" não se caracteriza como atividade, que corresponderia a um centro de custo, mas sim a um centro de lucro. 

Para usar um caso recorrente, o core business da Nike é a marca. Não a produção industrial, tampouco a comercialização do produto. A empresa é uma exploradora de uma marca, recebendo os royalties pelo seu uso. 

(cont)










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