A lei 4.026/20 que atualizou o marco regulatório do saneamento, regulou a questão da titularidade dos serviços, ajustando a lei anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal, mas deixando ainda algumas pendências.
Seguindo a norma constitucional, os serviços de saneamento básico, como regra geral, são de interesse local e de titularidade do Município, mesmo quando situados dentro de uma Região Metropolitana, de uma Aglomeração Urbana, ou Micro-Regiões, entidades que podem ser estabelecidas por Lei Complementar Estadual.
Nesse caso a titularidade dos serviços, cujas instalações ultrapassam os limites municipais, passa a ser compartilhada - obrigatoriamente - com o Estado Federativo. Já em relação aos municípios cujo sistema tenha todos os seus componentes adstritos aos limites municipais, a adesão à gestão compartilhada é facultativa.
Os municípios podem se associar em consórcios intermunicipais, com o exercício da titularidade, em conjunto.
Quando o Estado assume a titularidade, ainda que compartilhada, a partir da criação de uma região metropolitana, aglomeração urbana ou micro-região, por lei complementar, aquele poderá executar os serviços de saneamento diretamente, através de órgão ou entidade integrante da sua administração.
A lei não regula como e quem poderá fazer a execução direta, o que não limitaria essa execução direta por empresa pública ou mesmo de sociedade de economia mista, desde que controlada acionariamente pelo Estado titular dos serviços. Ou seja, o Estado pode atribuir à uma empresa integrante da sua administração a execução direta dos serviços, independentemente de licitação e sem prazo determinado, não se caracterizando como uma concessão, mas uma atribuição regulamentar.
Isso significa, como analisado em outro capítulo, que os sistemas maiores, envolvendo maior volume de usuários, principalmente, nas capitais dos Estados e grandes polos urbanos, continuarão sendo explorados pelas empresas estaduais, estreitando o espaço para a participação das empresas privadas.
Por outro lado, caso a empresa estadual venha a ser privatizada, ela perde a condição de entidade integrante da administração estadual, não podendo continuar a exploração dos serviços, por atribuição administrativa. O Estado titular será obrigado a licitar a concessão dos serviços (*).
(*) Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020)
A pendência jurídica é que embora a lei não estabeleça restrição para a empresa - cuja condição é de uma empresa de direito privado -, no caso do consórcio intermunicipal a lei cita expressamente a figura de autarquia, que é entidade de direito publico.
A empresa pública ou sociedade de economia mista, sob controle do Estado, integra ou não a administração do Estado?
O Governo Federal contempla vários casos de atribuição de serviços públicos de titularidade da União, a empresas pública, sendo os mais notórias a INFRAERO, para os aeroportos e as CIAS. DOCAS, para os portos.
A titularidade nos casos de associação de municípios
O marco regulatório prevê a possibilidade de associação de Municipios, mediante consórcio público ou convênio de cooperação, admitindo a execução direta, pela instituição de autarquia municipal, sendo vedada a formalização de programa com sociedade de economia mista ou empresa pública ou a subdelegação, sem licitação (**).
O legislador quis vedar expressamente, no caso dos consórcios intermunicipais, o uso do mecanismo do contrato programa, para a contratação da empresa estadual, sem licitação.
(**) Art 8º, § 1º da Lei 11.445/2007
II - os consórcios intermunicipais de saneamento básico terão como objetivo, exclusivamente, o financiamento das iniciativas de implantação de medidas estruturais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo de águas pluviais, vedada a formalização de contrato de programa com sociedade de economia mista ou empresa pública, ou a subdelegação do serviço prestado pela autarquia intermunicipal sem prévio procedimento licitatório. (Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)
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